Oppkjøpsfinansiering i Norge spiller en viktig rolle for å legge til rette for oppkjøp av selskaper (M&A). Nedenfor er en kort introduksjon til mulighetene og potensielle fallgruvene for oppkjøpsfinansiering i norsk rett.
1. Hva er oppkjøpsfinansiering?
I norsk sammenheng brukes begrepet «oppkjøpsfinansiering» ofte om finansiering der et norsk målselskap (eller dets datterselskaper) tar opp lån eller stiller garantier og/eller sikkerheter til fordel for långivere som finansierer et erverv av aksjer i et norsk målselskap.
2. Viktige muligheter i norsk oppkjøpsfinansiering
Hovedregelen i norsk rett er at finansiell bistand fra et målselskap må være innenfor målselskapets utbyttekapasitet. Begrensningen om at slik finansiell bistand skal være innenfor utbyttekapasiteten gjelder imidlertid ikke dersom mottaker er registrert i et EU/EØS-land og er eller blir en del av samme konsern ved gjennomføring av transaksjonen. Selv om begge alternativene kan anvendes ved oppkjøpsfinansiering, er konsernunntaket for finansiell bistand til selskaper registrert i et EU/EØS-land klart oftest anvendt.
a. Finansiell bistand innenfor selskapets utbyttekapasitet
Et norsk målselskap kan yte finansiell bistand til en erverver dersom slik bistand ikke overstiger selskapets utbyttekapasitet. Utbyttekapasiteten beregnes basert på selskapets siste årsregnskap eller avlagte mellombalanse. Siden målselskap ofte ikke har tilstrekkelig utbyttekapasitet til å dekke beløpet som ytes som finansiell bistand, benyttes dette alternativet sjeldent i praksis.
b. EU/EØS-konsernunntak for finansiell bistand
EU/EØS-konsernunntaket er et praktisk og ofte brukt alternativ ved oppkjøpsfinansiering av norske selskaper. Unntaket gir mulighet for at målselskapet kan yte finansiell bistand uavhengig av utbyttekapasitet, dersom mottakeren/erververen av bistanden er registrert i et EU/EØS-land og er eller blir en del av samme konsern som målselskapet ved gjennomføring av transaksjonen.
EU/EØS-konsernunntaket er særlig viktig for multinasjonale konsern, ettersom det åpner for at norske målselskaper kan tiltre som låntaker og garantist, forutsatt at M&A og finansieringsdokumentasjon er strukturert med erverver/mottaker av finansiell bistand registrert i et EU/EØS-land.
3. Krav til oppkjøpsfinansiering
I norsk rett stilles strenge krav for å sikre at finansiell bistand i oppkjøpsfinansieringer gjøres på rimelige vilkår, er transparente og beskytter både aksjonærenes og selskapenes interesser. Prosessen for å yte finansiell bistand inkluderer derfor krav om armlengdes avstand hva gjelder prising, styre- og generalforsamlingsbeslutninger og registrering i Foretaksregisteret.
a. Garantiprovisjon på armlengdes avstand
Ifølge aksjeloven skal finansiell bistand (oppkjøpsfinansiering) ytes på armlengdes avstand, noe som i praksis innebærer at erverver yter en provisjon for garantier og sikkerheter stilt av målselskapet. Dette innebærer at det må gjøres en internprisingsvurdering for å finne et rimelig nivå på provisjonen.
b. Selskapsrettslige krav ved finansiell bistand i henhold til EU/EØS-konsernunntaket
For at den finansielle bistanden skal være gyldig, må følgende krav være oppfylt:
4. Potensielle fallgruver og tidsbegrensninger i oppkjøpsfinansiering
Selv om norsk rett har relativt fleksible regler om oppkjøpsfinansiering, er det også noen potensielle fallgruver som krever at selskapene planlegger prosessen.
a. Tidslinje
Finansiell bistand kan ikke ytes før alle selskapsrettslige beslutninger er fattet og dokumentasjonen er sendt til Foretaksregisteret for registrering. Finansiell bistand kan ikke godkjennes etter at den er ytet. Dette medfører at yting av finansiell bistand i oppkjøpsfinansiering normalt skjer etter at M&A-transaksjonen er gjennomført (evt. gjøres som et integrert steg i prosessen med gjennomføring av M&A-transaksjonen).
I praksis vil tidslinjen ofte være som følger:
b. Jurisdiksjonsbegrensninger
EU/EØS-konsernunntaket gjelder kun for erververe som er registrert i et EU/EØS-land. Etter Brexit kan ikke britiske selskaper benytte seg av unntaket, noe som skaper en hindring for britiske selskaper som ønsker å gjennomføre oppkjøpsfinansiering i Norge. Selskaper som berøres av denne endringen bør vurdere å strukturere transaksjonen ved å anvende et EU/EØS-selskap som erverver for å kunne benytte seg av unntaket. P.t. er det ingen indikasjoner på at aksjeloven vil endres på dette punkt, noe som gjør at britiske aktører bør vurdere valg av jurisdiksjon for erverver.
5. AGPs rolle i å navigere i norsk oppkjøpsfinansiering
AGP er et advokatfirma som spesialiserer seg på M&A, kapitalmarkeder (ECM og DCM) og gjeldsfinansiering, og bistår klient med blant annet strukturering av oppkjøpsfinansiering i Norge.